Guía sobre la custodia compartida

En esta guía vamos a hablar de custodia compartida y vamos a tocar varias cuestiones: cómo se obtiene, cómo funcionan normalmente y qué sucede con la vivienda familiar. Muchos de ustedes se preguntarán si a día de hoy que se habla tanto de la famosa custodia compartida podrían solicitarla y sobre todo si la podrían conseguir.

Los requisitos de la custodia compartida

El fundamental y el que no se puede saltar nadie a día de hoy, es un informe favorable del Ministerio Fiscal, es decir, que aunque las partes lo tengan claro y el juez lo tenga claro, si el Ministerio Fiscal no hace un informe favorable diciendo que el interés superior del menor es que viva con sus padres en un régimen de custodia compartida, no se acordará.

Cómo se obtiene la custodia compartida

A día de hoy se puede conseguir una custodia compartida siempre y cuando reunamos unos requisitos que tanto la jurisprudencia como el Código Civil se han encargado de ir madurando. Esos requisitos son que el juez no puede de motu propio solicitar, acordar, pedir una custodia compartida si ninguno de los dos progenitores lo ha solicitado ya, sea en un procedimiento de separación o divorcio, ya sea a través de una modificación de medidas, una vez separados.

Como siempre en familia tenemos los dos sistemas, el mutuo acuerdo y el contencioso.

Custodia compartida de mutuo acuerdo

En el mutuo acuerdo, ya sabéis, es muy sencillo, se aporta un convenio al Juzgado en el que en ese convenio regulador de divorcio o separación o guarda custodia se acuerda la custodia compartida, aunque va a intervenir el Ministerio Fiscal porque hay menores, no vamos a tener ningún problema en que se aprueben nuestros acuerdos.

Custodia compartida con procedimiento contencioso

Cuestión diferente es si hablamos ya del procedimiento contencioso y entra cuando los padres se llevan mal y han llegado a una situación donde se requiere un abogado matrimonial, en el procedimiento contencioso el Juez va a decir, oiga mire, yo soy técnico en derecho, pero necesito asesoramiento y entonces quiero que alguien me aconseje respecto de qué modelo es mejor, si el modelo de custodia individual paterna/materna o el modelo de custodia compartida y ahí es donde surgen los informes periciales psicológicos. Esos informes periciales psicológicos los suele realizar el equipo psicosocial, que se conoce también más popularmente como equipo de familia, ese equipo de familia es un equipo compuesto normalmente por psicólogos y trabajadores sociales adscrito al Juzgado, que va a realizar una evaluación de ambos progenitores y de los menores y va a realizar una recomendación respecto del modelo a adoptar.

¿En qué se basan estos equipos de familia y el Ministerio Fiscal?

Estos equipos de familia normalmente van a realizar una serie de entrevistas tanto a los progenitores como a los menores y si los menores son tan pequeños que no se les puede entrevistar, pues realizarán según la edad que tengan, unos dibujos y verán cómo interactúan con sus padres y a partir de ahí esos especialistas realizarán unos test a los padres y una serie de entrevistas.

En lo que denominamos la «prueba psico-social». La «prueba psico-social» es aquella prueba en la cual la unidad familiar se verá sometida a una serie de pruebas, a una serie de tests, a una serie de valoraciones sociales y psicológicas por las cuales se puede averiguar cuál es la mejor situación para que el menor viva con sus padres. Son unas entrevistas en las cuales estará el menor con su padre, el menor con su madre, estarán solos, estarán conjuntamente y se hará un informe. El «informe psico-social» será enviado directamente al juez que está llevando el caso. El «informe psico-social» no es vinculante, pero la práctica judicial nos dice que a día de hoy sólo se va a hacer lo que diga el «informe psico-social», por lo tanto hay que esmerarse mucho a la hora de pasar esa prueba. Para ello, los letrados estamos para asesorarles, para decirles de qué manera tienen ustedes que enfrentarse a una «prueba psico-social».

A partir de ahí tienen un perfil psicológico de los padres y evalúan también la capacidad parental. Una vez ha realizado esas pruebas ese equipo de familia emite finalmente un dictamen realizando una recomendación respecto del modelo de custodia a seguir.

Hay una posibilidad de que en el contencioso no sea necesario el informe de equipo de familia. Estaríamos hablando de supuestos en que los menores tienen una edad avanzada y por lo tanto el Juez ya piensa que son susceptibles de ser ellos los que decidan su modelo de custodia. Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil toma como edad de referencia los 12 años del menor, puede ser que a esas edades de doce o trece años, por decir algo, los jueces entiendan que no son los menores capaces totalmente para decidir ese modelo de custodia y que a pesar de definir esa voluntad de querer hacer una custodia compartida, entiendan necesario el informe del equipo psicosocial.

Pero puede haber otros supuestos en que los menores tengan por ejemplo 15-16 años que entendamos que es más que suficiente esa valoración por parte del Juez de lo que sería la exploración, el testimonio de esos hijos menores. Por lo tanto, en esos supuestos de menores con esas edades ya avanzadas, lo que solicitaríamos no sería el informe del equipo psicosocial sino la exploración, es decir, la entrevista por el Juez a esos menores para que confirme su férrea voluntad de realizar una custodia compartida.

Tipos de custodia compartida

La custodia compartida habitual, la que le gusta a los jueces, es aquella que habla de años escolares. Los años escolares significa que vivirá con uno de los progenitores durante un año y residirá con el otro durante el año siguiente respetando los periodos vacacionales y teniendo un régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor con el que no conviva en ese momento. Requiere sobre todo que haya un buen diálogo entre las partes.

El entorno social, el entorno familiar y el entorno educativo de los menores también es fundamental. El juez puede solicitar también informes de determinados expertos del colegio o de otras instituciones que hayan estado en contacto con los menores para asesorarse respecto a qué es lo mejor pero no podemos olvidar que sin el informe favorable del Ministerio Fiscal nunca podremos coger una custodia compartida.

¿Cómo suele funcionar el régimen de custodia compartida? cuanto tiempo con cada padre, cuantos días con cada uno ¿es posible por semanas?

Otra vez tenemos el mutuo acuerdo y tenemos el contencioso. En el mutuo acuerdo evidentemente podemos llegar a los acuerdos que queramos, en el contencioso lo usual es que se utilice el régimen de custodia alterna semanal entre ambos progenitores. Este régimen de custodia alterna semanal también es el más usado en convenios reguladores de mutuo acuerdo, es un régimen muy ágil, muy sencillo. Ese régimen podrá tener visitas intersemanales o no tener visitas intersemanales, e incluso hay gente que pone visitas intersemanales con pernocta. Eso dependerá de los acuerdos de las partes o bien del dictamen del equipo psicosocial.

¿Es posible viviendo en distintas ciudades, hay jurisprudencia?

Aparte de todo ello, es fundamental también, si vamos a pedir una custodia compartida, si creemos que tenemos derecho a una custodia compartida, que los domicilios de los dos progenitores no estén demasiado lejos, que estén relativamente cercanos. Hay jurisprudencia que habla en las grandes ciudades de un radio aproximado de unos tres kilómetros. También que estemos cerca del colegio de nuestros hijos, pudiendo así no tener a los niños metidos en vehículos durante largas horas todos los días que nos corresponda. La custodia compartida pues se vende en distintos períodos.

¿Cómo funciona el tema la atención de los gastos y los gastos a medias?

Depende, es decir, en un contencioso si las capacidades económicas de los progenitores son absolutamente diferentes, puede ser que un Juez entienda incluso que cabe en pensiones alimenticias pagaderas de un progenitor a otro. Pero lo usual en custodia compartida, si hablamos de un mutuo acuerdo, lógicamente, la libertad de pacto y si hablamos del contencioso y de una capacidad económica más o menos semejante, lo que seguramente hará el Juez será establecer un sistema diciendo que una serie de gastos se van a atender a medias por los progenitores. De esa serie de gastos normalmente se excluyen lo que es la vivienda, lo que es la alimentación y lo que sería ocio, que estos tres conceptos cada progenitor los va a pagar mientras tenga a los menores en su compañía.

Otro sistema que podemos utilizar en los convenios de mutuo acuerdo es el sistema de cuenta corriente, en ello ¿qué hacen los progenitores? hacen una valoración de cuáles suelen ser los gastos mensuales de ese hijo, o de esos hijos menores y sobre esa estimación lo que hacen es acordar pues el abono mensual en una cuenta corriente conjunta en la que son ellos titulares mancomunados junto con los hijos menores, el ingreso de una determinada cantidad, pongamos el caso, por ejemplo, de que deciden que cada progenitor va a ingresar 150 euros mensuales pues del 1 al 5 de cada mes o en la fecha que ellos entiendan. ¿Qué acuerdan? Que con cargo a esa cuenta corriente ahí van a domiciliar el comedor, el colegio, el AMPA, la actividad extraescolar, de ahí van a salir los libros, la ropa si esos son sus acuerdos y ese es el sistema de cuenta corriente.

Desde luego en un contencioso lo normal es que el Juzgado no utilice el sistema de cuenta corriente sino que va a decir que esos gastos comunes se atiendan por mitad. ¿Eso qué obliga? Obliga a que un progenitor pague a lo mejor unos determinados gastos, el otro paga otros y luego, lógicamente, deberán ver la forma de compensarse sus gastos.

En la custodia compartida ¿Quién se queda con la casa y quién paga la hipteca?

Bueno, otra vez lo de siempre, en el mutuo acuerdo los pactos que queramos. ¿Qué pasa en el contencioso? En el contencioso si la capacidad económica de ambos progenitores no es muy dispar y se acuerda una custodia compartida lo normal es que el Juez no atribuya a ninguno de ellos el uso de la vivienda familiar, porque va a entender que existen dos familias y como el menor está en las dos, ninguna tiene preferencia en la adjudicación. Al no atribuir el uso a ninguna de esas familias, lo que va a hacer es propiciar el hecho de que esa vivienda familiar desaparezca, vía venta a tercero, vía venta y adjudicación alguno de ellos, o que la pareja llegue a un acuerdo sobre compensaciones, aunque yo aquí desaconsejaría el tema de compensar económicamente al otro progenitor por el uso, porque ese es un tema que a futuro puede crear problemas. ¿Pero qué sucede? Puede existir a veces que en un contencioso puede haber uno de los progenitores que tenga una capacidad económica muy exigua que no quepa garantizar el uso de una vivienda digna. En esos supuestos, en un contencioso, ya digo, puede ser que el juez se plantee atribuir temporalmente el uso de la vivienda familiar a aquel progenitor que en una custodia compartida no puede garantizar el uso de una vivienda digna para ese menor.

Qué ocurre si existe violencia de género

Si hay un mínimo de conflicto y por supuesto si hay alguna duda o alguno de los dos están en curso en una causa de violencia de género, evidentemente la posibilidad de la custodia compartida está absolutamente cerrada a día de hoy.

¿Es posible cuando el menor es lactante?

Hay muchas cuestiones que no están claras con respecto de los requisitos que tendrían que darse para optar por el régimen o no. Uno de esos puntos en los que no encontramos una solución única sería la propia edad de los niños. ¿A partir de qué edad podría establecerse este régimen de guarda y custodia compartida?

Jurisprudencia para la custodia compartida cuando el menor es lactante

Hace apenas unas semanas trascendió a la prensa el dictado de una sentencia bastante novedosa, ya que establece la custodia compartida de un menor recién nacido. Se trata de una sentencia dictada por un Juzgado de familia de Salamanca, el Juzgado de 1 instancia 8 de esa ciudad y que, al menos cuando se publicó en la prensa, podía ser recurrida, algo que realmente no sé si ha ocurrido o no. Pero se trata de una sentencia que sí resulta ser muy novedosa, ya que no es nada habitual que se establezca una custodia compartida cuando los hijos se encuentran en edad tan temprana.

Uno de los aspectos que se tienen que tener en cuenta cuando nos planteamos la opción de establecer una guarda y custodia compartida es la propia edad de los niños. Cuando los niños son muy pequeños y se encuentran en la etapa de lactancia, es más o menos unánime la postura de los jueces, de que no se debe establecer aún una custodia compartida que lo alejaría de la madre con la que, evidentemente, tiene una dependencia casi absoluta. Sin embargo, tampoco se trata de una postura que no tenga opiniones en contra, aunque si buscamos aspectos que aún generan más conflicto, uno claro sería el de determinar hasta qué edad hay que entender que el niño se encuentra en esta etapa de lactancia. Aquí ya sí que encontramos posiciones de todo tipo, y no sólo por parte de los jueces, sino en todos los ámbitos. Hay quienes defienden la lactancia en los primeros meses de vida, otras posturas que dicen que hay que alargarla el máximo tiempo posible. Otras que defienden que la leche materna es complementaria de otro tipo de alimentación…. Y seguro que en esto no nos pondremos de acuerdo nunca.

Sin embargo, una sentencia bastante interesante que hemos conocido hace poco tiempo. Una sentencia que da una particular respuesta a esa pregunta que os lanzaba al principio, la pregunta de ¿A partir de qué edad podría establecerse el régimen de guarda y custodia compartida? Y es una sentencia especial porque establece la guarda y custodia de un bebé recién nacido que aún se encuentra en periodo de lactancia y no tiene ni dos años. Realmente, cuando hablamos de establecer una custodia compartida, una de las cuestiones más importantes que hay que tener en cuenta es, precisamente, que no haya ningún impedimento para establecerla, ni en los padres, ni en los hijos.

Evidentemente, que el hijo esté en periodo de lactancia, como digo, se ha venido tomando siempre como una circunstancia lo verdaderamente importante como para que no se establezca esa custodia compartida y creo que es, en parte… lógico que sea así. Un bebé lactante necesita un contacto permanente con la madre y no se le puede despegar de ella para cumplir con ningún régimen de custodia, por razones que son evidentes, porque simplemente se encuentra en una etapa en la que su dependencia de la madre es constante. Sin embargo, cuando digo que esto es, en parte, lógico, lo digo porque cuando estamos estableciendo un régimen de custodia cualquier medida que afecte a las relaciones entre padres e hijos, una de las cosas que hay que tener presente es que estamos estableciendo medidas que lo que buscan es una permanencia en el tiempo, que buscan evitar que haya que estar constantemente en el juzgado para adaptarnos a una nueva situación.

El problema es que, en estos casos de niños en etapa de lactancia, esta situación, muchas veces, era suficiente para que las sentencias no se planteasen una custodia compartida. Claro, en estos casos, los jueces venían dejando claro que no es una opción, porque supondría alejar a los menores de la madre, a una edad muy corta, cuando precisamente están en esa necesidad constante de estar junto a ella, que, como digo, es lógico. Sin embargo, esto es lo que hace que esta sentencia que se ha dictado hace pocas semanas sea tan relevante y es que, pese a ello, establece como régimen a seguir, el de custodia compartida. Esto, dicho así, puede parecer un total disparate, por los mismos motivos que acabo de explicar. Sin embargo, esta sentencia es tan lógica que deja en evidencia al resto de juzgados y Audiencias provinciales por hacer algo que tendría que ser mucho más habitual, porque lo que verdaderamente hace esta sentencia es establecer un sistema que evita futuros conflictos, ya que determina que se va a establecer este tipo de custodia, pero lo hace de forma progresiva.

Esta sentencia no determina un régimen de custodia compartida sin más, sino que lo que establece son distintos periodos, empezando por una custodia en favor de la madre y que, de forma progresiva, acabará siendo compartida entre el padre y la madre. De esta forma, mientras el niño sea menor de dos años, la custodia va a ser de forma exclusiva para la madre, teniendo el padre la posibilidad de estar con su hijo varias horas a la semana. Concretamente se establecen dos horas en las tardes de los martes, jueves y sábados.

Con este primer periodo, el Juez consigue, precisamente, salvar esa etapa de lactancia del menor. Tras esta primera etapa, se establece un nuevo régimen que va a regir desde que el menor cumple dos años y hasta que cumple tres. Aquí ya se establece realmente un régimen de custodia compartida, pero, para que el niño se vaya adaptando poco a poco a este sistema, durante este año van a alternarse en la custodia por periodos de dos días. Tras esta segunda etapa, cuando el menor cumple los tres años, se pasa finalmente a un sistema de custodia compartida por periodos semanales. Al establecerse este sistema progresivo, como digo, se consigue realmente salvar esa situación en la que el bebé está aún en un periodo de lactancia, pero consigue evitar lo que ocurría en muchos casos, que la sentencia dijera que la custodia, al ser el niño tan pequeño, no se pueda establecer de forma compartida y se establezca en favor de la madre, y obligue así a que, si se quiere pasar a una custodia compartida cuando el menor pasase esa etapa de lactancia, tengan que, o bien ponerse de acuerdo los padres, o bien iniciar un procedimiento de modificación de medidas.

Esta sentencia no es que sea algo totalmente especial por contemplar ya un cambio de custodia cuando las circunstancias cambien por el simple paso del tiempo ya que si hay, al menos, sentencias que amagan con esto, pero en lo que sí se diferencia es en que analiza ese cambio y establece esos periodos en los que se va evolucionando en la custodia para que no haya ningún cambio brusco y evitar que al final, el niño sufra con estos cambios, o que sean lo menos traumáticos posible para él.

La custodia compartida en perros o mascotas

¿Qué ocurre con el perro? Muchos podrán echarse las manos a la cabeza con que este tipo de cuestiones se tengan que tratar en un juzgado, otros muchos pensarán simplemente que se trata de un aspecto que puede parecer al menos simpático, y de los que tengan perro, los habrá que piensen que, si se encontrasen en esa situación agradecerían que les dieran la oportunidad de no tener que sacarlos a la calle a las 7 de la mañana en pleno invierno y los habrá también que opinen que lucharían hasta el último momento por no separarse de ellos.

Pero en la práctica estamos hablando de cuestiones que realmente puede convertirse en un auténtico foco de conflicto en una ruptura. Bien, como hemos ido explicando durante la guía, cuando se produce una ruptura, son muchas las cosas que se tienen que resolver. Quién se queda con la casa, qué ocurre con los vehículos, el dinero, como se establece la custodia de los hijos si los hay, qué pensión de alimentos habrá que pagar, si se establece o no una pensión compensatoria… y, también puede haber otra cuestión que tenga que plantearse.

¿Qué hacemos con el perro?

Como es lógico, dado que hoy en día es muy muy habitual que en nuestras casas también tengamos mascotas, nos encontramos que una situación que también ha dado ya bastante que hablar en los juzgados, con soluciones muy distintas. Una de los conflictos más habituales en estos casos es ver quién se debe quedar con el perro o con los perros, si el que consta como dueño oficialmente, si, en el caso de que haya más de un perro, repartir un perro con cada uno, pero, ¿y si establecemos una custodia compartida? Aunque esto sé que hay gente a la que le sorprenderá, es la solución a la que se llegó en una sentencia que se dictó en un juzgado de Valladolid.

Además, en esta sentencia, se han regulado todos los aspectos de esa custodia compartida del perro que tenía esta pareja. Bien, pues esta sentencia parte de que lo que piden cada uno es que se le declare ser el dueño, el propietario del perro, con la particularidad de que el demandado defiende que es él el dueño ya que es quien consta como tal en el registro administrativo de su comunidad autónoma. También tiene en cuenta que, en este caso, ella, la demandante continuará viviendo en Valladolid, pero él se muda a vivir a Alicante. La solución que da esta sentencia parte de que hay que tratar a “cachas”, que es como se llama este perro, no como a un bien mueble, no como a una cosa, sino como un ser sensible, un ser dotado de sensibilidad. De esta forma, no asimila la cuestión a los problemas en los que se discute la propiedad o la copropiedad, sino que asimila esta cuestión a la resolución de los conflictos matrimoniales o de pareja, tal y como podremos ver en un futuro, si prospera un proyecto de modificación del código civil que, actualmente, está en discusión en el Parlamento.

La sentencia, después de decir esto, deja claro que los dos son dueños del perro, que lo adquirieron mientras convivían y, por eso, termina dando a los dos la posesión compartida del perro. En este caso, como viven tan lejos el uno del otro, la estancia del perro será por periodos de seis meses y establece también la posibilidad de visitas en un fin de semana al mes. Y como no podía ser de otra forma, establece que los gastos extraordinarios de veterinario y vacunas, serán al 50 por ciento.

Conclusión

Después de esta extensa guía lo que recomendamos es que contactes con un abogado de familia de nuestro directorio y de esta manera puedas defender tu derecho a este régimen si así lo deseas.

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